Resumo: Este artigo jurídico explora as nuances entre a concorrência desleal clássica, baseada no risco de confusão direta, e o fenômeno do aproveitamento parasitário (free riding) na violação do trade dress. Analisa-se a distinção conceitual entre a reprodução objetiva e subjetiva do conjunto-imagem, demonstrando como agentes econômicos buscam "pegar carona" no prestígio alheio para poupar investimentos, enriquecendo-se sem causa. O estudo examina a jurisprudência brasileira, incluindo casos emblemáticos como "Victoria’s Secret x Monange", "Vale Sul Shopping" e "Jurupinga x Catupinga", para ilustrar como os tribunais têm reprimido a usurpação de fama e a diluição da identidade visual, mesmo na ausência de concorrência direta ou desvio imediato de clientela.
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1. Introdução: A Evolução da Deslealdade Concorrencial
No mercado contemporâneo, a disputa pela atenção do consumidor transcende a qualidade intrínseca dos produtos e serviços, deslocando-se para o campo simbólico e visual. O trade dress, ou conjunto-imagem, consolidou-se como um ativo intangível de valor inestimável, capaz de comunicar a origem, a qualidade e o prestígio de uma empresa sem a necessidade de palavras. Contudo, o sucesso de uma identidade visual atrai, inevitavelmente, a cobiça de terceiros.
Tradicionalmente, a repressão à concorrência desleal focava no "desvio de clientela por meio fraudulento", exigindo a prova de que o consumidor foi levado a erro, comprando o produto "A" pensando ser o produto "B”. No entanto, as estratégias de imitação tornaram-se mais sofisticadas. Surgiu a figura do "parasita" ou free rider: aquele que não deseja necessariamente passar-se pelo concorrente, mas sim associar-se à sua aura de sucesso, "colando-se" à sua imagem para obter vantagens comerciais sem o ônus do investimento criativo e publicitário.
Este artigo propõe-se a dissecar as sutilezas entre a concorrência desleal estrita e o aproveitamento parasitário no âmbito do trade dress, demonstrando que o ordenamento jurídico brasileiro, através da interpretação doutrinária e jurisprudencial, oferece ferramentas para combater não apenas a confusão, mas também a usurpação de prestígio e o enriquecimento sem causa.
2. Diferenciação Conceitual: Concorrência Desleal vs. Aproveitamento Parasitário
Embora frequentemente tratados como sinônimos na linguagem coloquial, a concorrência desleal clássica e o aproveitamento parasitário possuem contornos teóricos distintos, essenciais para a adequada tipificação da conduta ilícita e a definição da estratégia de defesa do trade dress.
2.1. Concorrência Desleal e o Risco de Confusão
A concorrência desleal, em sua acepção clássica, exige a presença de dois elementos fundamentais: a existência de concorrência efetiva (agentes disputando o mesmo mercado/segmento) e a prática de atos idôneos a causar confusão no consumidor.
Ocorre aqui o que a doutrina classifica como reprodução objetiva do trade dress: a cópia servil ou a imitação grosseira visando criar a impressão de que o produto do infrator é, de fato, o produto do titular original. O objetivo é o desvio direto de clientela através do erro. É o caso do consumidor que, apressado diante de uma gôndola, leva o produto imitador acreditando ser o original devido à identidade de cores e formas.
2.2. Aproveitamento Parasitário (Free Rider) e a Associação Indevida
O aproveitamento parasitário opera em uma camada mais sutil e, por vezes, mais perniciosa. Também denominado de concorrência parasitária (quando há concorrência direta) ou simplesmente parasitismo (quando não há), este fenômeno ocorre quando o agente "pega carona" (free riding) no prestígio, na fama e nos investimentos alheios.
Diferentemente da confusão direta, o parasitismo busca a associação indevida. O consumidor pode até perceber que os produtos não são idênticos ou que não provêm do mesmo fabricante, mas a semelhança do trade dress evoca inconscientemente as qualidades do produto famoso, transferindo-as para o produto imitador. Ocorre aqui uma reprodução subjetiva do conjunto-imagem: copiam-se os elementos principais para criar uma "atmosfera" semelhante, sugerindo que o produto parasita possui o mesmo padrão de excelência do hospedeiro.
A doutrina destaca que o parasita não deseja "matar" o hospedeiro, pois precisa que este continue investindo em publicidade e inovação para que ele possa continuar se alimentando desse esforço. O ilícito reside na obtenção de vantagem sem causa legítima, poupando tempo e recursos que seriam necessários para desenvolver uma identidade própria.
Como bem define José Roberto D'Affonseca Gusmão, o ato do parasita, tomado isoladamente, pode não parecer ilícito, mas a sua repetição sistemática e o claro objetivo de "colar-se na direção tomada pelo concorrente" configuram a ilicitude.
3. Fundamentação Jurídica: Do Desvio de Clientela ao Enriquecimento Sem Causa
A proteção contra essas práticas no Brasil encontra alicerce na Lei de Propriedade Industrial (LPI - Lei nº 9.279/96) e no Código Civil, interpretados à luz da Constituição Federal.
3.1. A Tutela via LPI (Arts. 195 e 209)
O Artigo 195, inciso III, da LPI tipifica como crime de concorrência desleal o emprego de "meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem”. A reprodução do trade dress é considerada esse "meio fraudulento".
Contudo, a proteção cível é mais ampla. O Artigo 209 da LPI permite a reparação por atos de concorrência desleal "não previstos nesta Lei", tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios. Isso abre espaço para a repressão do aproveitamento parasitário mesmo quando não há concorrência direta ou risco de confusão imediata, focando na diluição da marca e na usurpação de prestígio.
3.2. O Enriquecimento Sem Causa
Quando não há concorrência direta (empresas de ramos distintos), a doutrina aponta que a conduta deixa de ser tecnicamente "concorrência desleal" e passa a ser tratada sob a ótica do aproveitamento parasitário puro, fundamentado na vedação ao enriquecimento sem causa (Art. 884 do Código Civil).
A lógica é econômica: o parasita enriquece (ou deixa de gastar) às custas do investimento alheio. Se uma empresa gasta milhões para associar a cor azul e um design específico a um conceito de luxo, e outra empresa utiliza esses mesmos códigos visuais gratuitamente para valorizar seus produtos, há um deslocamento patrimonial injusto que deve ser reprimido. O STJ reconhece que a usurpação de vantagem alheia é motivo suficiente para a intervenção judicial.
4. A Questão dos "Códigos de Categoria" e a Defesa Comum
Uma das principais defesas em ações de trade dress é a alegação de que as características copiadas são meros "códigos de categoria" ou tendências de mercado, e não elementos distintivos apropriáveis.
4.1. Distintividade vs. Elementos Comuns
Muitas vezes, certas características visuais tornam-se comuns a um segmento (ex: embalagens vermelhas para ketchup ou amarelas para amido de milho). Se o trade dress é composto apenas por esses elementos genéricos, não há proteção, pois falta distintividade inerente.
No entanto, o parasita frequentemente tenta mascarar sua imitação alegando estar apenas seguindo um "código de categoria", quando, na verdade, esse código foi criado pelo próprio pioneiro que está sendo copiado. A jurisprudência tem estado atenta a isso: se o conjunto-imagem apresenta elementos que destoam do comum ou se o imitador copia uma combinação arbitrária de elementos, configura-se o ilícito.
4.2. A Teoria da Distância
A defesa do parasita também costuma invocar a "Teoria da Distância", argumentando que, se o consumidor já está acostumado com a convivência de marcas semelhantes, ele saberá distinguir os produtos. Contudo, essa teoria não justifica a cópia deliberada que visa justamente confundir ou associar. Se o trade dress é forte e original, a aproximação excessiva por um concorrente é indício de má-fé e parasitismo.
5. Estudos de Caso: O Parasitismo nos Tribunais Brasileiros
A análise jurisprudencial revela como os tribunais brasileiros têm aplicado esses conceitos para reprimir o parasitismo, inclusive em situações em que a concorrência direta era discutível ou a confusão não era óbvia.
5.1. Caso "Victoria’s Secret x Monange": O Parasitismo de Eventos
Um marco na repressão ao parasitismo foi o litígio envolvendo o evento "Monange Dream Fashion Tour". A empresa brasileira realizou desfiles utilizando modelos com asas de anjo e estética visual extremamente semelhante ao famoso "Victoria’s Secret Fashion Show". O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) condenou a ré por concorrência parasitária, entendendo que houve a utilização indevida dos sinais distintivos e do conceito visual (trade dress do evento) da autora para gerar confusão e alavancar o evento nacional, poupando esforços criativos.
5.2. Caso "Vale Sul Shopping": Parasitismo sem Concorrência Direta
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) julgou procedente uma ação de violação de trade dress movida por um shopping center contra uma loja de materiais de construção. Embora atuassem em ramos distintos (ausência de concorrência direta), a ré copiou integralmente a identidade visual, o layout e a tipografia da marca do shopping.
O Tribunal reconheceu o aproveitamento parasitário, destacando que a atuação em nichos diferentes não descaracteriza o ilícito quando há a intenção de se associar indevidamente ao prestígio alheio e diluir a força da marca original. A decisão baseou-se na ideia de que a ré buscou "pegar carona" na imagem consolidada do shopping.
5.3. Caso "JURUPINGA x CATUPINGA": A Imitação do Conjunto
Neste caso, a fabricante da bebida "Jurupinga Dinalle" processou a fabricante da "Catupinga". A perícia constatou que a ré imitou o trade dress (garrafa, rótulo, cores, tipografia) da autora. O TJSP confirmou a condenação, utilizando explicitamente o termo aproveitamento parasitário. O relator destacou que a ré violou os princípios da ética e lealdade ao impulsionar seus negócios sem empenho próprio, utilizando a identidade visual da concorrente líder de mercado para gerar confusão e associação no ponto de venda.
5.4. Caso "Maizena x Alisena": Apropriação de Identidade Visual
A Unilever, titular da marca "Maizena" (amido de milho), processou uma empresa de cosméticos que lançou o produto capilar "Alisena", utilizando a icônica caixa amarela e a tipografia característica da Maizena. O juízo de primeira instância negou o pedido alegando ramos distintos (alimentos vs. cosméticos). Contudo, o TJSP reformou a decisão, reconhecendo a usurpação de prestígio e a violação do trade dress.
O Tribunal entendeu que a ré se apropriou do conjunto-imagem construído por décadas pela Maizena para abreviar o caminho de reconhecimento junto ao consumidor, facilitando a venda de seu produto através de uma associação visual imediata, o que configura concorrência desleal parasitária, mesmo em segmentos diferentes.
6. Conclusão
A análise do instituto do trade dress sob a ótica do free rider revela que a proteção jurídica no Brasil evoluiu para além da simples prevenção da confusão direta. O sistema jurídico, amparado nos princípios constitucionais da livre iniciativa e na repressão à concorrência desleal, tem rechaçado a conduta do agente econômico que busca enriquecer às custas do esforço alheio.
Seja através da imitação sutil que gera associação indevida (reprodução subjetiva), seja através da cópia em segmentos distintos (aproveitamento parasitário puro), a jurisprudência, liderada pelo STJ e seguida por tribunais estaduais como o TJSP, tem consolidado o entendimento de que a originalidade e o investimento na identidade visual merecem tutela. O combate ao parasitismo não visa criar monopólios, mas sim garantir que o sucesso no mercado seja fruto do mérito, da inovação e do trabalho, e não da apropriação indébita da reputação construída por terceiros.
Texto publicado originalmente em Blog Trade Dress Brasil em 9 jan/2026, por Walter Calza Neto.